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Kuselit Rezensionen

Mateo Fornasier - Freier Markt und zwingendes Vertragsrecht

Titel: Freier Markt und zwingendes Vertragsrecht Cover
Autor: Mateo Fornasier
Verlag: Duncker & Humblot
Ort: Berliin
Jahr: 2013
Seiten: 295
Preis: 94,90
ISBN: 978-3-428-13852-4
Internet:
Rezensent: Dr. Axel Schwarz, Moritzburg
Quelle: Kuselit Verlag GmbH



Mateo Fornasier

Freier Markt und zwingendes Vertragsrecht
Zugleich ein Beitrag zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Berlin 2013

ISBN 978-3-428-13852-4



                         Freiheitsparadoxon


Bewertung

Beeindruckende und detaillierte Darstellung des zwingenden Vertragsrechts aus der Sicht des freien Marktes

Inhalt

Vertragsrecht und Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen


Zielgruppe

Wissenschaftler (Zivil-, Handels-, Wirtschaftsrecht und angrenzende Bereiche)


Was kann man lernen?

Funktionen, Wirkung und Anwendungsweise vertraglicher Inhaltskontrolle


Herausgeber / Autor

Dr. Matteo Fornasier, LL.M. (Yale),Wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg




„Freier Markt und zwingendes Vertragsrecht“ ist die aktualisierte Version der Dissertation von Matteo Fornasier, die 2013 mit dem Förderpreis der Hamburger Esche Schümann Commichau Stiftung ausgezeichnet wurde (83. Preisträger). Fornasier stellt seiner Arbeit ein Zitat Karl Poppers voran. Popper definiert „negative Freiheit“ als Abwesenheit von Zwang, die es dem Wolf ermöglicht, die Schafe zu versklaven. Fornasier plädiert daher – um es vorwegzunehmen – für eine Einzäunung, damit (Anm. des Rezensenten) die Schafe nicht weglaufen können, bevor sie verzehrt werden. Der Widerspruch zwischen Freiheit und Zwang begegnet uns in diesem Sinn auch im Vertragsrecht. In der Einleitung (§ 1) klärt Fornasier sein Verständnis vom „freien Markt“ und „zwingenden Vertragsrecht“ und erläutert den Gang und die Methode seiner Untersuchung, die aus drei großen Blöcken besteht (die Inhaltsübersicht ist bei D&H online verfügbar):
1. Teil: Grundlegung
§ 2 Der Markt: Eine ökonomische Perspektive: Der idealtypische Markt – Vom Idealtypus zur Realität: Risiken des Marktversagens – Zusammenfassung
§ 3 Markt und Recht: Die Legitimationsfunktion der Rechtsordnung – Der Schutz der Funktionsbedingungen des Marktes durch das Recht – Zusammenfassung
2. Teil: Die Funktionen des zwingenden Vertragsrechts
§ 4 Marktkonstitutives und marktkompensatorisches zwingendes Vertragsrecht: Marktkonstitutives zwingendes Vertragsrecht – Marktkompensatorisches zwingendes Vertragsrecht
3. Teil: Anwendungsfälle des marktkonstitutiven zwingenden Vertragsrechts
§ 5 Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Ursachen für die gestörte Richtigkeitsgewähr bei der Verwendung von AGB – Regelungsansätze der §§ 305 ff. BGB zur Überwindung des Marktversagens bei der Verwendung von AGB – Zwischenresümee – Einzelfragen des AGB-Rechts
§ 6 Zwingende Haftung gewerblicher Leistungsanbieter: Gestörte »Richtigkeitsgewähr« als Rechtfertigung für das Verbot individualvertraglicher Haftungsausschlüsse? – Epilog: Zwingende Anbieterhaftung als Zwangsversicherung zugunsten des Kunden?
Abschließend fasst Fornasier die wichtigsten Ergebnisse zusammen und rundet das Werk mit einem beachtlichen 34seitigen Literaturverzeichnis ab, das u.a. bis ins 4. Jahrhundert vor Christus (Nikomachische Ethik und Aristoteles) eintaucht, auf die Summa theologica des Tomas von Aquin aus der 2. Hälfte des 13. Jahrhunderts zurückgreift und auch zahlreiche englischsprachige Titel von höchster Aktualität umfasst. Dankenswerterweise fügt er auch ein knappes, aber immerhin 5-seitiges Sachwortverzeichnis bei, das die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit seinen Thesen erleichtert.
Fornasiers Kernthesen sind ungeschminkt seiner Zusammenfassung zu entnehmen:
1.    Zum Freien Markt (S. 257f):
„Der Marktprozess ist eine Kombination aus Kooperation und Konkurrenz.“ „Der ideal funktionierende Markt erzeugt … positive Wohlstandseffekte“. Die Marktwirtschaft räumt …Handlungsfreiheiten ein.“ Der Marktmechanismus bietet ein Verfahren, das zu einer gerechten Verteilung führt, womit aber keine gerechte Wohlstandsverteilung auf gesamtgesellschaftlicher Ebene gemeint ist. „Eingriffe in den Markt sind unumgänglich“. In der Realität weichen Theorie und Praxis des Marktes „häufig“ voneinander ab. Da Individuen möglicherweise nur eingeschränkt rational handeln, besteht die Gefahr opportunistischen Verhaltens. Das wiederum bedroht u.a. das Vertrauen in den Markt und in die „Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus“. Dem wirken die „Institutionen im Sinne der Institutionenökonomik“ (Verhaltensregeln) entgegen.
2.    Zu Markt und Recht (S. 258):
Die deutsche und die europäische Rechtsordnung haben „eine grundsätzliche Systementscheidung zugunsten des Marktmodells“ getroffen. Von einer „wirtschaftspolitischen Neutralität der Wirtschaftsverfassung“ könne „nicht die Rede sein“. Das Recht unterstützt „das Wirken der unsichtbaren Hand“. Die „verfügbaren Ressourcen“ sind „jeweils einzelnen Individuen zur ausschließlichen Nutzung zugewiesen“. Dafür sorgt das Institut des Privateigentums.
3.    Zum zwingenden Vertragsrecht (S. 259-261):
Die Schranken der Vertragsfreiheit beruhen auf dem Freiheitsparadoxon (Poppers Zitat am Anfang), wonach ungezügelte Freiheit (auch für diejenigen, denen die unsichtbare Hand die verfügbaren Ressourcen zur ausschließlichen Nutzung zugewiesen hat) schiefgehen kann. Den Schwächeren zu schützen, ist keine konstitutive Aufgabe des Rechts. Allerdings sollte man darauf achten, dass „ex-post-opportunistische Handlungen“ auf der Basis von Leistungsänderungs- und Anpassungsklauseln nicht dazu führen, der anpassungsberechtigten Partei noch einen größeren Anteil „an der Kooperationsrente“ „als ursprünglich vorgesehen“ zuzuschanzen. „Negative externe Effekte“ dürfen nicht zu stark bekämpft werden. „Nicht jede Drittbeeinträchtigung rechtfertigt“ eine Einschränkung der Vertragsfreiheit. Denn Nachteile Dritter sind „natürliche Folge des Wettbewerbsprozesses“ und deshalb „per se“ unbeachtlich.
4.    Zum Zwingenden Vertragsrecht (S. 259-261):
Das marktkonstitutive zwingende Recht
-    sichert die Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus,
-    beugt „ex-post-opportunistischen Handlungen“ (bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse) vor,
-    bekämpft negative externe Effekte, wobei Nachteile allerdings die „natürliche Folge von Wettbewerbsprozessen) sind,
-    schützt besondere Märkte wie den Versicherungsmarkt vor spekulativen Geschäften und
-    ist ein Vehikel zur Umverteilung des gesamtgesellschaftlichen Wohlstands.
Bereits die grundsätzliche Achtung des subjektiven Äquivalenzprinzips (Vermutung, dass die vereinbarten Leistungen gleichwertig sind, näheres dazu S. 82ff) stellt einen marktkonstitutiven Eingriff in die Vertragsfreiheit dar.
5.    Zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (S. 261-264)
Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinfachen die Geschäftsabwicklung und senken die Transaktionskosten. Der Kunde unterwirft sich den AGB, meist ohne sie zu kennen (Informationsasymmetrie und Motivationsgefälle). Die Inhaltskontrolle mindert das Risiko des Kunden, das vertragliche Äquivalenzverhältnis falsch einzuschätzen. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion diszipliniert den AGB-Verwender. Die „essentialia negotii“ sind als Wirtschaftsparameter von der Inhaltskontrolle ausgenommen (§ 307 Abs. 3 BGB). Ein günstiger Preis kann eine unangemessene Klausel nicht kompensieren. Die Marktverhaltensregeln (§§ 305 ff BGB i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG) schützen den  konkret betroffenen Verwendungsgegner und dämmen die negative Auslese von vertraglichen Nebenbedingungen ein.
6.    Zur zwingenden Haftung gewerblicher Leistungsanbieter (S. 264-265)
Die Kontrolle von Haftungsausschlussvereinbarungen unterscheidet zwei unterschiedliche Formen, einerseits das strikte Dispositionsverbot und andrerseits (mit gewissen Einschränkungen) die Zulassung individualvertraglicher Abweichungen. Zwangsversicherungen schützen gegen die Absicherung existenzieller Risiken.
Kritik:
Dass Fornasier mit seinen Thesen mehr zur Seite des Liberalismus (der Freiheit des Einzelnen und vielleicht sogar zur Seite des Neoliberalismus) tendiert und weniger zu der Seite des Kommunitarismus (der Werte der Gemeinschaft) ist offensichtlich. Entsprechend interpretiert er das Recht nach dem Modell eines idealtypisch freien Marktes (S.23ff), den es in dieser Form gar nicht gibt, was natürlich auch Fornasier weiß (S. 44 ff). Das Gegenmodell der Gemeinschaft rückt jedoch so gut wie nicht in sein Blickfeld. Der Begriff der Solidarität spielt in seiner Welt keine Rolle. Seine Annahme, das GG sei wirtschaftspolitisch nicht neutral, werden die meisten nicht teilen. Allerdings dürfte es zutreffen, dass die Verfassung der EU (die europäische Rechtsordnung) „eine grundsätzliche Systementscheidung zugunsten des Marktmodells“ getroffen hat. Diese Entscheidung geht jeder nationalen Verfassung vor und hat – was das Solidarsystem angeht – weitaus schwerwiegendere Folgen, als allgemein angenommen wird. Für Fornasier scheint das eine positive Entwicklung zu sein, was ihm den Beifall großer Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsfirmen sichert. Dass das alles andere als eine positive Entwicklung ist, zeigt die Tatsache, dass nach europäischem Recht das Gemeinwohl dem freien Markt zu dienen hat und nicht umgekehrt (Axel Schwarz, Die Parteien, das Gemeinwohl und der oberste Wert", MIP 2013, S. 23 – 29). Zwar rechnet Fornasier auch die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle des Art. 102 AEUV zu den Rahmenbedingungen des Vertragsrechts. Das genügt jedoch nicht. Denn außerhalb des Kartellrechts kann ein nationaler Standard der Inhaltskontrolle eine Behinderung des freien Marktes darstellen und deshalb unwirksam sein. Eine Entscheidung darüber ist sowohl dem nationalen Gesetzgeber als auch den nationalen Gerichten entzogen (vgl. Tim Wittwer, „Das unionsrechtliche Herkunftslandprinzip im Kontext welthandelsrechtlicher Verpflichtungen. Eine Untersuchung anhand der Diskriminierungsverbote der WTO“, Studien zum Völker- und Europarecht, Band 93, Hamburg 2011, und die Kuselit-Rezension „Unverzüglich und bedingungslos“). Die Binnenmarktfreiheit verhindert nicht nur höhere Standards einzelner Mitgliedsstaaten, sondern wird darüber hinaus althergebrachte, traditionelle Regelungen auch des bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts und des Gesellschaftsrechts beseitigen (vgl. zum Druck auf das Privatrecht und die Wirkungsweise Nicolas Sonder, Übernahmehindernisse im europäischen Binnenmarkt. Studien zum Völker- und Europarecht, Bd. 81, Verlag Dr. Kovac, Hamburg 2010 und die Kuselit-Rezension „Unheilige Allianz“). Das wird ganz unabhängig davon geschehen, ob diese Regelungen Individuen oder soziale Infrastrukturen schützen.


Dr. Axel Schwarz, Moritzburg