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Kuselit Rezensionen

Jürgen Niebling - Outsourcing

Titel: Outsourcing Cover
Autor: Jürgen Niebling
Verlag: Richard Boorberg Verlag
Ort: Stuttgart
Jahr: 2006
Seiten: 64
Preis: 6,40 €
ISBN:
Internet: http://www.boorberg.de
Rezensent: Wöhlermann, Katharina
Quelle: Kuselit Verlag GmbH
Die jüngst in dritter Auflage erschienene, um Hinweise zu Qualitätssicherungsvereinbarungen erweiterte Publikation richtet sich vornehmlich an Outsourcing-Projektleiter und Personalverantwortliche. In 12 Kapiteln werden zunächst die grundlegenden Begriffe ( Kapitel 1, S. 13 f.), die kollidierenden Interessenlagen der Handlungsakteure geklärt (Kapitel 2 und 3, S. 16 – 22), und sodann umrissen, wie juristisch vorzugehen ist (S. 23 ff., zum Herzstück des Outsourcingprozesses, dem Outsourcingvertrag als Vertrag sui generis, S. 45 ff.). Globaler Wettbewerb und Kostendruck zwingen derzeit Unternehmen zu Rationalisierungsmaßnahmen - das belegt der Autor schon im Vorwort und veranschaulicht es am Beispiel der Zahlen für IT-Outsourcing (S. 5). Niebling skizziert in knappen Zügen, in welchem Umfang Unternehmen in den letzten Jahren sich in den Bereichen Logistik (S. 16), Informationstechnik (S. 17), Factoring (S. 17) sowie Forschung und Entwicklung (S. 18 ff.) auf ihre Kernkompetenzen zurückgezogen und zahlreiche Dienstleistungssegmente abgebaut bzw. ausgegliedert und Aufgaben, Ressourcen sowie Verantwortung sodann an einen oder mehrere rechtlich unabhängige Dienstleister übertragen haben (Outsourcing). Ohne eine Agenda für die strategischen Abstimmungsfelder, die Handlungsoptionen und die Grenzen für Outsourcing vorzugeben, beschränkt er sich auf knappe Ausführungen zu den angesprochenen Outsourcingfeldern. Seine Empfehlung für die richtige Vorgehensweise erschließt sich nach Lektüre der Kapitel 6, 11 und 12 und Durchsicht der dort als Muster beigefügten Outsourcing- ( S. 46 – 53) sowie Qualitätssicherungsvereinbarungen (S. 54 – 58). Die Vertragsmustern dieser Art stets entgegengebrachten Vorbehalte finden Nährboden in dem Umstand, dass auf S. 35 – 42 nicht durchweg die aktuellsten Normen (u.a. RL 2001/23/EG, ABl. EG 2001 Nr. L 82 S. 16 ) bzw. einschlägige Rechtsprechung (vgl. S. 37; siehe EuGH, EuZW 2006, 29 und 276 f.; ders., BB 2004, 272; BAG, BB 2004, 2696; LAG Köln, ArbuR 2005, 116) Eingang fanden. Das stellt partiell die Belastbar- und Verwertbarkeit der Gestaltungshinweise in Frage, auch wenn sonst die Präsentation der Einbeziehungsvoraussetzungen von AGB (S. 26 f.) sowie deren inhaltliche Gestaltungsgrenzen (S. 29 f.) instruktiv sind. Auch wenn gefällt, dass der Autor als seit 20 Jahren mit entsprechender Kautelarjuristik befasster Praktiker dabei auf die in der Branche üblichen Anglizismen fast durchweg verzichtet, vermisst man in diesem Kapitel Hinweise auf internationale Vorgaben nach dem Sarbanes Oxley-Act oder zu steuerneutralen Übertragungsmöglichkeiten (vgl. S. 39 Ziff 7.1).
Die Ausführungen zu den unterschiedlichen Erscheinungsformen des Auslagerns von sog. Nicht-Kernkompetenzen auf Dritte (S. 14 zum Offshore-Outsourcing) sind, der Kürze des Büchleins geschuldet, sehr pointiert – indes bleibt der Autor Hinweise zur Vertiefung nicht schuldig. Gleiches gilt sinngemäß für den derzeit insbes. im Bereich IT-Outsourcing zu konstatierenden Gegentrend des Back- oder Insourcings (S. 22; vgl. dazu Frettlöhr, Offshoring – ein Phänomen mit Halbwertszeit?, FAZ, 7.8.2006 Nr. 181, S. 18; Söbbing, Hdb. IT-Outsourcing, 3. Aufl., 2006, S. 86 f.). Zu Schnittstellenproblemen und Minenfeldern von Outsourcing- Projekten, dem Bedarf und Pflichtregelungsgehalt von Geheimhaltungsvereinbarung, zu Risikobewertung, Kosten-Nutzen-Analysen schweigt der Grundriss. Zu diesen in der Praxis relevanten Aspekten regt der Autor die Zuhilfenahme eines der jüngst editierten Handbücher (S. 23; vgl. Söbbing, s.o., S. 242 f., zum Analyse- und Service-Needs-Definitionsbedarf, S. 261 ff.) an, um sich so auf das Ausgeführte beschränken zu können. In der für einen Grundriss gebotenen Kürze skizziert Niebling beispielhaft pointiert den Bedarf frühzeitiger Festlegungen der Projektziele, einer Absicherung des Konzepts und des Interessenausgleichs für die gewährten Einblicke durch entsprechende vorvertragliche Vereinbarungen (Absichtserklärung/Letter of Intent sowie Geheimhaltungsvereinbarungen (Non Disclosure Agreement, S. 23). Wohltuend knapp und für Laien gut verständlich werden sodann die Kernfragen für den rechtlichen Transaktionsrahmen, unter Bennennung des Normtextes, referiert (S. 35). Neben den maßgeblichen Grundsätzen für Qualität (Definition von Sachmangel, Garantie S. 27 f.), Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen werden auch die arbeitrechtlichen Vorgaben für Personalübernahme (S. 35 ff.) und Arbeitnehmerüberlassung behandelt (S. 41). Hier warnt Niebling anhand von Rechtsprechungs-Klassikern des Betriebsübergangsrechts vor dem nach ständiger Rechtsprechung des EuGH weiten Anwendungsbereich der Betriebsübergangs-Richtlinien (nunmehr RL 2001/23/EG, ABl. EG 2001 Nr. L 82, S. 16). Bei betriebsmittelarmen Betrieben kann reine Funktionsnachfolge (EuGH, BB 2004, 272 bzw. EuZW 2006, 29 und 276 f.), mithin das bloße Übernehmen eines Auftrages, für das Auslösen der Rechtsfolgen der Betriebsübergangsrichtlinie bzw. von § 613 a BGB ausreichen (EuGH, BB 2004, 272 bzw. EuZW 2006, 29 und 276 f.). In diesem Bereich sind die europäischen Vorgaben hinreichend bestimmt, zur Direktwirkung fähig und haben vor allem zwingenden Charakter. Außerdem gilt es zu beachten, dass die skizzierte Rechtsprechung auch für den Übergang von Betriebsteilen und vorübergehende (Teil-)Betriebsstilllegungen gilt. Dadurch wird der Möglichkeit der Gesetzesumgehung ein Riegel vorgeschoben. In der Praxis heißt das, dass in sog. betriebsmittelgeprägten Betrieben ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal (Fall reiner Funktionsnachfolge) vorliegen kann und es lediglich darauf ankommt, ob es sich um eine "Wahrung der Identität" der "wirtschaftlichen Einheit" handelt. Schlüsselkriterium ist, ob funktional betrachtet die wirtschaftliche Einheit sich vor und nach der Übertragung entspricht (stRspr. EuGH seit 19.5.1991, Rs. 29/91 (R. Stiching), Slg. 1992, 3189 ff.). Mithin reichen insbesondere die
  • reine Übernahme eines Dienstleistungsauftrags (EuGH, BB 2004, 272 (Carlito Abler); BAG, BB 2004, 2696),
  • Übernahme eines speziellen Überwachungsauftrages (Fluggastkontrolle auf Flughafen, dazu EuGH, NZA 2006, 29 f. (Günney Görres); LAG Köln, ArbuR 2005, 116; a.A. BAG, NZA 1998, 1137 und NZA 1999, 483),
  • Vergabe eine Reinigungsauftrages an ein Drittunternehmen, wenn der neue Betriebsinhaber ebenfalls die Reinigung des Betriebs- oder Dienststellenteils wünscht (stRspr. EuGH, NZA 1994, 545 (Christel Schmidt); NZA 2002, 1144 (Lawrence)),
  • Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland bei vergleichbarer Pflichtenlage oder auch
  • Weiterverpflichtung als „Selbständige“ (externe Dienstleisterin) einer vormals als Dozentin mit Anstellungsvertrag beschäftigten, sodann gekündigten Kraft, um das Jahresentgelt durch Zwischenschaltung einer Agentur reduzieren zu können (EuGH, NZA 2004, 201 sowie Wank, FS 50 Jahre BAG, 2004, S. 249, 261 f. m.w.N.).
Niebling erwähnt zu Recht das vom EuGH dem Gemeinschaftsrecht als Rechtsfolge entnommene Gebot, den Status Quo der Arbeitsbedingungen vom Arbeitgeberwechsel betroffener Arbeitnehmer umfassend zu wahren. Für ein Jahr gilt Bestandsschutz, d.h. Kündigungsverbot und Weitergeltung sui generis der bisherigen, auch kollektivrechtlichen Konditionen (S. 38, 40). So hebt er zutreffend hervor, dass in Fällen der Personalauslagerung die deutschen Vorschriften im Lichte der jeweils einschlägigen Richtlinien mit dem Inhalt, den ihnen der EuGH beigemessen hat, auszulegen sind (S. 35). Bei gebotener richtlinienkonformer Auslegung kommen auch im Rahmen der deutschen Umsetzungsvorschriften die europäischen Vorgaben voll zum Tragen, das gebieten das EU-Recht und die unmissverständliche Rechtsprechung zu Kompetenz und Telos der Betriebsübergangsichtlinien (so EuGH, 9. 3. 2006, Rs. C-499/04 (Werhof/Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG), EuZW 2006, 276, 277 f.):
"(24.) Im Rahmen eines Unternehmensübergangs und der Folgen, die er für die Arbeitsverhältnisse mit sich bringt, könnte sich jedoch eine schrankenlose Anwendung des genannten Grundsatzes [Anm.: gemeint ist der in Rdn. 23 angeführte, auch im Gemeinschaftsrecht anerkannte Grundsatz der Privatautonomie] nachteilig auf die Ansprüche auswirken, die dem Arbeitnehmer auf Grund seines Arbeitsvertrags und des Kollektivvertrags zustehen, dem zwar der Veräußerer des Betriebs, nicht aber dessen Erwerber angehört. Daher wollte der Gemeinschaftsgesetzgeber den Arbeitnehmern beim Übergang des Unternehmens einen besonderen Schutz garantieren, der diese Nachteile, die sich aus der Anwendung des genannten Grundsatzes ergeben könnten, verhindern soll.
(25.) Nach der Rspr. des Gerichtshofs soll die Richtlinie außerdem die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens dadurch gewährleisten, dass sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu eben den Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer vereinbart waren..."
Das verdient besondere Beachtung, da nach bewährter deutscher Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen i.d.R. das Vorliegen eines Betriebsübergangs i.S. von § 613 a BGB verneint wurde (BAG, NZA 1985, 773; 1998, 251; 1999, 147; LAG Hamm, MDR 1999, 46). Hier liegen europäische und deutsche Vorstellungen vom zulässigen Transaktionsrahmen - trotz der insoweit klaren Vorgaben des EuGH - (noch) weit auseinander. Diese Diskrepanz gilt es, aus dem Gebot der Gemeinschaftstreue und um Willen der Wahrung des effet utile (Art. 10 EGV) mittels europarechtskonformer Anwendung nationalen Rechts und ggf. Nichtanwendung gemeinschaftswidriger Normen abzustellen - denn der erwähnte zwingende Charakter darf nicht verwässert werden (so EuGH, EuZW 2006, 277 f.):
"(26.) Nach ebenfalls st. Rspr. sind die Bestimmungen der Richtlinie als zwingend in dem Sinne anzusehen, dass von ihnen nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer abgewichen werden darf….Infolgedessen gehen die Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Übergangs eines Unternehmens zwischen dem Veräußerer und den in dem übertragenen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern bestehen, allein aufgrund des Übergangs von Rechts wegen vom Veräußerer auf den Erwerber über.. ."
Angesichts der Praxisrelevanz überraschen die knappen Darstellungen zur Weitergeltung kollektivrechtlicher Vereinbarungen (S. 38, vgl. dazu Düwell, FS Dieterich, 1999, S. 102, 118 ff.; Willemsen in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 613 a BGB, 2. Aufl., 2006, Rdnrn. 213 ff., 250 ff.) und zu Fragen der Arbeitnehmerüberlassung (S. 41; vgl. zu den sonderrechtlichen Vorgaben dieser Dreiecksbeziehung Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer sowie den notwendigen Bestandteilen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, BAG, AP Nr. 15 zu § 10 AÜG). Hier erwartete man Hinweise zum Equal Pay-Gebot bzw. dessen Abdingbarkeit durch Tarifvertragsbestimmungen (dazu Pelzner, § 3 Rdnrn. 44 ff. bzw. Mengel § 9 Rdnrn. 22 ff., § 10 Rdnrn. 65 ff. in Thüsing, AÜG, 2005). In diesem Bereich hat der ratsame Transaktionsrahmen durch die Neufassungen in 2004 erhebliche Änderungen erfahren. Zum Schutze des Arbeitnehmers wurde für zahlreiche vormals gängige Vertragsklauseln in § 9 AÜG die Unzulässigkeit klargestellt, mit der Folge ihrer Unwirksamkeit (z.B. § 9 Ziff. 4, sog. Übernahmeverbot, Thüsing/Mengel, AÜG, s.o., § 9 Nr. 58; LAG Köln, DB 1984, 445, 446).
Dieser Praxisleitfaden ist gut gegliedert - die behandelten Bereiche sind pars pro toto gekonnt und richtungsweisend ausgewählt. Somit darf es als Verdienst des Buches bezeichnet werden, Uneingeweihten einen schnellen Einstieg in ein höchst umstrittenes, komplexes und durch die Rechtsprechung des EuGH erheblich neugestaltetes Rechtsgebiet zu ermöglichen.